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Recension : (Re)faire la loi, par Alexandre Flückiger

16 avril 2020
Par: 
Russ Manitt et Mélanie Samson

Comme l’affirmait récemment François Ost, nous envisageons aujourd’hui, pour la première fois, « le scénario d’une société postjuridique – une société sans droit. Une société dans laquelle le droit se serait dissous dans un océan de normativité indistincte. » (À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, p 1) En effet, ajoute-t-il, « notre vie sociale est-elle saturée de normes : la concurrence des normativités se traduit d’abord par la “densification normative”; mais, s’il y a toujours plus de normes, leur juridicité, en revanche se réduit. » (Ibid, p 3)

Dans son ouvrage (Re)faire la loi : traité de légistique à l’ère du droit souple, Alexandre Flückiger relève aussi ce pluralisme normatif et y voit un défi pour la légistique, soit la science de la législation. À l’ère du droit souple et de la globalisation, la loi peine à « faire la loi ». Comment, dès lors, « refaire la loi », c’est-à-dire l’aider à retrouver son efficacité? (p IX) La question est principalement abordée à travers le droit suisse et le droit européen, quoique l’ouvrage comporte des incursions en droit français, allemand, canadien et américain.

S’il peut être tentant de penser une science de la régulation, ou une science des normes, qui se substituerait à la science de la loi, Alexandre Flückiger propose plutôt de « revenir à la loi comme élément structurant de la démocratie » (p 75). Il entreprend ainsi de revisiter la légistique classique pour démontrer comment la loi pourrait (re)devenir « cheffe d’orchestre de la régulation », par « une réappropriation stratégique de tous les instruments d’action à sa disposition, juridique ou non juridiques, publics ou privés, unilatéraux ou coopératifs, normatifs ou matériels, forts ou faibles, durs ou souples » (p X).

La légistique est envisagée ici dans ses dimensions formelle et matérielle. La légistique formelle s’intéresse à la formulation des textes de loi tandis que la légistique matérielle cherche à éclairer le législateur dans le choix des instruments les plus appropriés pour résoudre un problème social donné. À l’ère du droit global et du droit souple, améliorer la qualité rédactionnelle des lois ne suffit plus pour en assurer l’efficacité :

       La maîtrise des seuls outils de légistique formelle est totalement insuffisante pour rédiger une loi censée avoir de l’impact. Intégrer la rédaction législative (légistique formelle) dans l’écrin élargi de sa conception stratégique (légistique matérielle [prospective et rétrospective]) permet d’en mieux connaître la substance, la potentialité et les limites dans une perspective de mise en œuvre et de diversité des normativités. (p XIII)

C’est donc à toutes les étapes du processus législatif que s’attarde l’auteur, de la préparation et de l’adoption de la loi (légistique matérielle prospective, chapitres 2 à 4) jusqu’à sa mise en œuvre et son réexamen (légistique matérielle rétrospective, chapitre 6), en étudiant au passage la phase rédactionnelle de la loi (légistique formelle, chapitre 5). Inspiré du cycle des politiques publiques, le cycle légistique se déploie suivant ce schéma (p 38):

La phase stratégique de la légistique matérielle prospective occupe la majeure partie de l’ouvrage. Celle-ci consiste à faire l’inventaire des instruments d’action de l’État, existants et potentiels, juridiques et non juridiques, susceptibles de servir une même finalité (chapitre 3; voir le tableau 3-1, p 253) pour ensuite évaluer lesquels sont les plus appropriés et finalement choisir parmi eux (chapitre 4). Le « besoin d’intervention législative » est ainsi, en quelque sorte, soumis à un « test » (p 246). Lorsque le résultat de ce test est négatif, le parlement ou le gouvernement peuvent certes intervenir, mais ils devraient en principe privilégier d’autres instruments que la loi. 

Il n’en demeure pas moins que la loi conserve une puissance symbolique et demeure un élément structurant de la démocratie. Dans le contexte d’un État de droit, assujetti au principe de la légalité, les instruments de droit souple ne doivent pas être compris comme « des substituts à la réglementation », mais comme un « complément à l’arsenal juridique, dans le cadre et sur le fondement de la loi » (p 246). Selon le professeur Flückiger, le droit souple devrait avoir pour fonction « de renforcer l’action de l’État là où les outils classiques de gouvernement atteignent leurs limites » (p 299).

Quoiqu’il « relève bel et bien du droit et non simplement de la sociologie ou de la politique » (p 275), le droit souple n’a pas la même légitimité que la loi, et ne s’inscrit pas dans la même logique : « Contrairement aux actes juridiques dont la légitimité découle du principe de légalité et des exigences démocratiques rattachées à la figure de la loi, leur recours [le recours aux actes de droit souple] est justifié par un souci d’efficacité. » (p 299) La légistique propose une démarche méthodique et des outils permettant d’intégrer les actes de droit souple dans le processus législatif de façon à concevoir une régulation « à la fois efficace et respectueuse des droits fondamentaux ainsi que de la démocratie ». (p 680)

Référence : Alexandre Flückiger, (Re)faire la loi : traité de légistique à l'ère du droit souple, Berne, Stämpfli, 2019, en ligne : <https://archive-ouverte.unige.ch/unige:116477>.

Autre ouvrage cité : François Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016.

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